SEPARATION DES PARENTS ET MODALITES DE GARDE DES ENFANTS MINEURS (17/05/2011)

Selon l’article 372-2 du Code civil, la séparation des parents n’a aucune incidence sur les règles de l’exercice de l’autorité parentale.

Mais en pratique, il est rare qu’aucun conflit ne survienne concernant les modalités de garde de l’enfant.

La question du droit de garde d’un enfant est essentielle, puisqu’elle génère le rythme auquel l’enfant va voir chacun de ses deux parents.

Il convient donc de revenir sur cette notion, avant d’examiner les possibilités qui s’offrent aux parents en matière de droit de garde.

LA NOTION DE DROIT DE GARDE :

• La garde constitue un attribut de l’autorité parentale :

L’autorité parentale est définie dans le Code civil à l’article 371-1, qui précise :

« L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant.

Elle appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. »

• Le droit de garde est spécifiquement lié à la présence physique du mineur au domicile de ses parents, étant précisé qu’en cas de domiciles distincts,
  ce domicile se trouve à l’endroit où réside effectivement le mineur.

En effet, l’article 108-2 du Code civil précise :

            « Le mineur non émancipé est domicilié chez ses père et mère.

Si les père et mère ont des domiciles distincts, il est domicilié chez celui des parents avec lequel il réside.»

En conséquence, l’exercice du droit de garde par les parents est subordonné à la question de savoir où va résider l’enfant.

LA FIXATION DE LA RESIDENCE DE L'ENFANT :

Lorsque les parents cohabitent ensemble, la question de la résidence de l’enfant ne se pose pas.

En revanche, lorsque les parents sont séparés, il faut fixer la résidence de l’enfant.

Il existe alors plusieurs possibilités :

·         Soit les parents fixent amiablement la résidence de l’enfant.

Cette décision est prise par les deux parents, qui jouissent d’une autorité parentale conjointe, comme le précise l’article 372 Alinéa 1 du Code civil :

            « Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale.»

Cette décision suppose une parfaite entente des parents et ce pendant toute la minorité de l’enfant

En cas de mésentente, aucune autorité administrative ou autorité de police ne peut arbitrer le conflit sans une décision de justice.

·         Soit l’un des parents peut saisir le Juge compétent pour voir fixer cette résidence.

La saisine du Juge peut émaner de l’un des parents ou par le ministère public, qui peut être saisi par un tiers, parent ou non, comme le précise l’article 373-2-8 du Code civil.

Il est possible pour un parent de saisir le Juge seul et d’assurer sa défense seul sans la présence d’un avocat.

Néanmoins, ce choix n’est pas opportun car l'assistance d’un avocat vous assurera une meilleure défense tant par ses connaissances du droit que par son nécessaire recul psychologique par rapport à l'affect lié au dossier.

Les liens affectifs que chaque parent a avec son enfant ne lui permettent pas de défendre efficacement ses intérêts.

Au surplus, si l’autre parent venait à prendre un avocat pour défendre ses intérêts, le parent qui se défendra seul sera dans une situation très désavantage pour défendre et plaider ses arguments sur le plan juridique et procédural.

A l'audience, plusieurs options s’offrent au Juge pour fixer la résidence de l’enfant.

Sur un plan pratique, la résidence de l’enfant est déterminée par le juge qui apprécie souverainement les éléments versés au débat au regard notamment de la stabilité des parents, de leur situation, de l’équilibre actuel de l’enfant et de la nécessité de ne pas modifier une nouvelle fois les conditions de vie de l’enfant (Civ. 1^ère, 6 févr. 2008 : AJ fam. 2008. 208, obs. F. C. ; RJPF 2008-5/34, note Corpart).

Il est donc très important de préparer un dossier qui permettra au Juge de statuer selon les objectifs à atteindre par le parent concerné.

Sous réserve de certaines conditions, le Juge peut opter pour une résidence alternée.

Il peut également décider de fixer la résidence habituelle de l'enfant au domicile de l'un des parents et accorder des droits de visite et d'hébergement, plus ou moins étendus, à l'autre parent.

Ø                         La résidence alternée

Comme le précise l’article 373-2-9 du Code civil, le Juge peut ordonner une garde alternée.

Ce texte prévoit, en effet, en son alinéa 1, que la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

Il est possible que le Juge soumette sa décision à l’exécution d’une période d’essai, comme le précise l’article 373-2-9 Alinéa 2 du Code civil :

« A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.»

Le Juge peut, en outre, si l’intérêt de l’enfant le commande, décider d’une alternance aboutissant à un partage inégal du temps de présence de l’enfant auprès de chacun de ses parents (Civ. 1^ère, 25 avr. 2007 : Bull. Civ. I, n° 156 ; D. 2007. AJ 1428 ; ibid. 2008. Pan. 1376, obs. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2007. 276, obs. F. C. ; Dr. Fam. 2007, n°143, note Murat ; RJPF 2007-9/27, note Mulon ; RTD civ. 2007. 560, obs. Hauser).

Ø  La résidence habituelle de l’enfant chez le père ou la mère

Le Juge peut fixer la résidence habituelle de l’enfant chez le père ou chez la mère, l’autre parent bénéficiera d’un droit de visite et d’hébergement, comme en atteste l’article 373-2-9 alinéa 3 du Code civil.

Le Juge fixe les modalités du droit de visite et d’hébergement (Civ. 1^ère, 6 déc. 2005 : Bull. Civ. I, n°464 ; D. 2006. 2149, note Herzog-Evans ; Defresnois 2006. 1066, obs, Massip ; Dr. Fam. 2006, n°27, note Murat ; RTD civ. 2006. 105, obs. Hauser) et peut prendre en compte l’attitude de l’enfant pour aménager l’exercice de ce droit (Civ. 2^ème, 23 mai 1984 : Gaz. Pal. 1985. 1. Pan. 69, obs. Grimaldi).

Pour refuser ce droit au parent concerné, le Juge doit constater l’existence de motifs graves (Civ. 2ème, 29 avr. 1998 : Bull. Civ. II, n°133 ; LPA 1^er juill. 1999, note Meyrat ; RTD civ. 1998. 896, obs. Hauser).

Toutes les autres prérogatives parentales restent, en principe, partagées entre les parents séparés, lesquels continuent d’avoir un rôle égal dans toutes les décisions à prendre quant à l'éducation de leur enfant.

Au vu de tout ce qui précède, il est impératif d’avoir recours à un avocat pour défendre au mieux l’intérêt de chaque parent, et ce afin de conserver la relation privilégiée qu’il entretient avec son enfant.

Naturellement, vous pouvez me contacter, par téléphone, pour toute(s) précision(s) ou entretien que vous souhaiteriez en vue de vous faire assister ou représenter devant le Juge.

Jessy FARRUGIA

Avocat à la Cour

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