Résidence alternée: Oui! Par Maître Samira MEZIANI, Avocat à Paris (09/05/2011)

Le décor :

L’article  373-2-9 du code civil  dispose que :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.

Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. »

En France, la résidence alternée n’est pas un principe (CA Aix-en-Provence, ch. 6 A, 1er juin 2007), mais une faculté.

Les critères et la jurisprudence :

Quels sont généralement les critères retenus par le juge aux affaires familiales ?

L'article 373-2-9 du Code civil offre une simple faculté au juge auquel il appartient de décider en prenant en considération en premier lieu l'intérêt supérieur et primordial de l'enfant. L'accord des parents sur le principe de la garde alternée est une condition essentielle du fonctionnement harmonieux du mode de garde.

Il ressort de la combinaison des articles 373-2-9 et 373-2-11 du Code civil, que le juge peut, conformément à l'intérêt de l'enfant, fixer la résidence de celui-ci en alternance au domicile de chacun des parents. En outre, lorsqu’on lit attentivement les dispositions, la loi ne prévoit aucunement des dispositions spécifiques dérogatoires pour les enfants en bas âge. En conséquence de quoi, le très jeune âge de l'enfant, ne doit pas constituer un obstacle à la mise en place d'une telle mesure.

Force est cependant de constater que les magistrats rejettent par principe dans la quasi-totalité des cas d’instaurer un mode de résidence alterné pour un enfant en bas âge (0 à 5 ans)

Le juge doit prendre en considération, lorsqu'il se prononce sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu conclure, il doit également prendre en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les devoirs de l'autre.

Dès lors, en cas de difficultés de dialogue entre les parents et d’échec d’une médiation familiale, qui démontrent l'existence d'une situation de conflit permanent entre les parents, ce mode de résidence est rejeté. Le fonctionnement de la résidence alternée est mis en échec par l'absence totale de communication entre les parents (CA Nîmes, ch. civ. 2, sect. C, 20 juin 2007). Le jurisprudence récente tend cependant à un certain assouplissement de cette condition.

La résidence de l'enfant lorsqu’elle est fixée en alternance, l'exercice de l'autorité parentale conjointe implique la capacité des parents à régler les problèmes quotidiens de l'enfant de manière consensuelle et constructive. Il ne peut être question de systématiquement saisir un magistrat pour régler des questions d’organisation quotidienne (cantine…).

Aussi, même en cas de proximité des domiciles, la résidence alternée peut être rejetée car elle pourrait exacerber les tensions existantes en raison des fréquents contacts qu'elle impliquerait nécessairement. Elle ne garantirait ni la cohérence éducative ni la quiétude dont ont besoin les enfants, déjà déstabilisés par le conflit parental.

Si le climat parental qui entoure l'enfant est trop passionnel et empreint de souffrance pour permettre la continuation de la résidence en alternance mise en place la résidence de l'enfant devra être fixée chez l'un ou l'autre parent. (CA Dijon, ch. civ. C, 8 sept. 2005)

Néanmoins, même en cas de conflit parental fort, la résidence alternée est prononcée car  l'enfant étant issu de deux cultures différentes, ce mode de résidence serait bon pour sa structuration et son équilibre  afin qu'il puisse précisément bénéficier de ces deux cultures,  même si l’enfant est âgé de 3ans. (CA Aix-en-Provence, ch. 6 A, 27 févr. 2007)

Globalement, le juge appréciera le bien fondé d’une résidence alternée en fonction notamment :

• De l’entente entre les parents : ce mode de résidence va-t-il accentuer le conflit si il y en a un ?
• La proximité géographique des domiciles des parents ; condition elle-même appréciée au regard de l’âge des enfants  (à 13 ans, l’enfant peut prendre les transports seul, par exemple)
• L’âge de l’enfant : pourra t il supporter ce mode de résidence ?
• La disponibilité de chacun des parents
• Le respect de chacun des parents dans le projet de vie de l’enfant

En sus, le juge a divers moyens pour fixer ce mode de résidence et notamment :

• L’audition de l’enfant (388-1 code civil)
• Les enquêtes sociales, médico -sociales (…)

Rappelons qu’aux termes de l’article 373-2-9 al 2, le juge peut fixer provisoirement se mode de résidence comme test avant de statuer définitivement.

La résidence alternée mieux qu’un droit de visite élargi.

La résidence alternée a même été considérée comme plus salutaire et meilleure pour la stabilité quotidienne de l’enfant qu’un droit de visite élargi (Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, n° 07-12.116).

La liberté d’organisation désorganise alors que la résidence alternée pousse à l’organisation : l’enfant est sûr de voir son papa et sa maman une semaine sur deux alors qu’un droit de visite libre provoque nécessairement chez  l’enfant de l’incertitude : est-ce que papa va venir ? est-ce que maman va venir ?

Le rythme de la résidence alternée est d’ailleurs extrêmement respecté et participe à la reconnaissance de la parité parentale revendiquée légitiment par les pères refusant d’être des papas à mi-temps.  Cette organisation est plus adaptée à la situation familiale, à l'âge de l'enfant et à ses occupations.

L’enfant est moins exposé aux changements nombreux de résidence (en pleine semaine..) qui sont source de souffrance et il pourra ainsi perpétuer et continuer à tisser des liens, s’épanouir avec ses deux parents de façon stable (organisations d’activités, loisirs…).

Toutefois, « l'article 373-2-9 du Code civil n'impose pas, pour que la résidence d'un enfant soit fixée en alternance au domicile de chacun des parents, que le temps passé par l'enfant auprès de son père et de sa mère soit de même durée » (Cass. 1re civ., 25 avr. 2007, n° 06-16.886) 

Les enfants en bas âge  peuvent ils supporter la résidence alternée ?

Je ne peux donner de réponse claire : ni oui ni non.

Cela dépend de l’enfant et de ses capacités à comprendre, et à supporter et il revient aux parents de lui apporter le réconfort indispensable.

Un enfant de 4 ans peut parfaitement comprendre qu’il aura deux maisons, un autre du même âge pourra être complètement perdu et considérer que sa seule maison, c’est l’école.

C’est pour cela que si la question de ce mode de résidence se pose pour un enfant en bas âge, un « test «  unique  suivi attentivement par les parents et un pédopsychiatre sont indispensables.

Il serait, à mon sens, contraire à l’intérêt de l’enfant de multiplier les enquêtes, les périodes d’essai ou les saisines du juge pour déterminer si la résidence alternée est conforme à son intérêt.

Beaucoup de professionnels (pédopsychiatres..) se divisent.

Des études démontrent l’importance de permettre aux enfants de s’épanouir avec ses deux parents et que la résidence alternée peut parfaitement être supportée par un enfant en bas âge.Tel est le cas notamment des Docteurs LAMB, Madame le Professeur Chantal ZAOUCHE GAUDRON.

Qu’en est-il hors de nos frontières ?

En Belgique, la loi du 18 juillet 2006 reconnaît, elle aussi, aux parents la possibilité de conclure un « accord relatif à l'hébergement des enfants (qui) est homologué par le tribunal sauf s'il est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant » (C. civ. belge, art. 374, § 2, al. 1). À défaut d'accord, et en cas d'autorité parentale conjointe, la loi belge prévoit que « le tribunal examine prioritairement, à la demande d'un des parents au moins, la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire entre ses parents. Toutefois, si le tribunal estime que l'hébergement égalitaire n'est pas la formule la plus appropriée, il peut décider de fixer un hébergement non égalitaire. Le tribunal statue en tout état de cause par un jugement spécialement motivé, en tenant compte des circonstances concrètes de la cause et de l'intérêt des enfants et des parents » (C. civ. belge, art. 374, § 2, al. 2 à 4).

Selon la sociologue italienne et spécialiste de la coparentalité,  Elisabetta Ruspini, "un père peut très bien assurer la fonction de mère et inversement. Aujourd'hui, les rôles des parents sont interchangeables. Une famille monoparentale n'est donc pas forcément un frein pour l'enfant, tout comme la résidence partagée".  

L'Italie, la Belgique, Suède ou les États-Unis la garde alternée est recommandée.  

Dans notre société actuelle, le papa est de plus en plus présent et veut que son rôle indispensable à la construction de l’enfant soit reconnu par les mères, la société et la justice.

Il est grand temps que la France s’aligne.

Samira MEZIANI
Avocat au Barreau de Paris
Tel: 06 58 08 89 49
Email: sammeziani@yahoo.fr
 

Sources:

1. http://www.lexpress.fr/actualite/societe/l-association-urgence-papa-milite-pour-une-garde-alternee_884944.html
2. http://residencealternee.free.fr/connaissances_scient_ra.pdf
3. NEYRAND Gérard, L’enfant face à la séparation des parents. une solution, la résidence alternée, ParisSYROS 2001, p99,100,102,103,107
4. NEYRAND Gérard, MEKBOUL Sahra "résidence alternée de l'enfant et exercice commun de l'autorité parentale chez les parents séparés" CIMERSS/CNAF et Fondation de France
5. Baude Amandine, Zaouche Gaudron Chantal. Le développement de l’enfant en résidence alternée : revue de la question. Neuropsychiatrie de l’Enfance et de l’adolescence. 2010 ; 58 (8) : 523-31.
6. Richez-Pons, La résidence en droit international privé, préc., p. 153 s., n° 216 s.
7. A. Richez-Pons, La résidence en droit international privé, préc., p. 207 s., n° 305 et s.